Судебные решения, арбитраж

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 21.06.2016 N 15АП-3867/2016 ПО ДЕЛУ N А32-29235/2015

Разделы:
Аренда недвижимости; Сделки с недвижимостью

Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено



ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 21 июня 2016 г. N 15АП-3867/2016

Дело N А32-29235/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2016 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Мисника Н.Н.,
судей Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовой П.А.,
при участии:
- от истца: представителя Коровайченко А.Н. по доверенности от 11.01.2016;
- от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Торговый дом "Центробувь"
на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 15.01.2016 по делу N А32-29235/2015
по иску акционерное общество "РАМО-М"

к акционерному обществу "Торговый дом "Центробувь"

о взыскании задолженности,
принятое судьей Семушиным А.В.,
установил:

акционерное общество "РАМО-М" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к акционерному обществу "Торговый Дом "Центр Обувь" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору аренды N А-(Е7-1)-2014 от 17.07.2014 по переменной арендной плате в размере 295 000,17 руб., задолженности по оплате обеспечительного взноса в размере 846 912 руб., пени за просрочку уплаты обеспечительного взноса в размере 228 668,40 руб., обязании заключить договор на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения, взыскании задолженности по эксплуатационному сбору в размере 1 122 141,94 руб., штрафа за несвоевременное начало коммерческой деятельности в размере 1 058 640 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 1, л.д. 123-124)).
Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязанностей по договору аренды.
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.01.2016 исковые требования удовлетворены.
Решение мотивировано следующим. Согласно разделу 5 договора аренды ответчик обязался своевременно и в полном объеме уплачивать истцу арендную плату, состоящую из фиксированной арендной платы, переменной арендной платы и платы с оборота, а также обеспечительный взнос, порядок и сроки оплаты которых определены в приложении N 2 коммерческие условия к договору аренды. В обоснование задолженности истец представил счета по переменной арендной плате от 16.02.2015 N 000101949 на сумму 33 918, 47 руб., от 16.03.2015 N 000103953 на сумму 32 009, 40 руб., от 14.04.2015 N 000106041 на сумму 31 565, 48 руб., от 15.05.2015 N 000108114 на сумму 26 930,80 руб., от 11.06.2015 N 000110083 на сумму 28 312,01 руб., от 14.07.2015 N 000112171 на сумму 31 488,39 руб., от 13.08.2015 N 000114228 на сумму 36 486,26 руб., от 07.09.2015 N 000116114 на сумму 41 249,61 руб., от 06.10.2015 N 000118229 на сумму 33 030,75 руб. Согласно приложения N 2 к договору аренды обеспечительный взнос эквивалентен сумме двухмесячной базовой арендной плате, при этом базовая арендная плата рассчитывается по ставке 15 398, 40 руб. за 1 кв. м арендуемого помещения в год, а также оплачивается в течение 10 дней с даты подписания акта приема-передачи помещения. Ответчиком не представлено доказательств внесения обеспечительного платежа, как и доказательств погашения переменной части арендной платы.
Представленный истцом расчет (л.д. 125) не нарушает прав ответчика, так как задолженность на указанную дату не погашена, в материалах дела отсутствуют доказательства погашения ответчиком задолженности. Также ответчик не представил доказательства, опровергающие требования истца в данной части.
Пеня за ненадлежащее исполнение обязательства по внесению обеспечительного взноса признана судом правомерной. Требование о взыскании пени удовлетворено со ссылкой на п. 8.5. договора аренды, согласно которому в случае нарушения сроков оплаты любых платежей, предусмотренных договором, арендатор выплачивает арендодателю пени в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки. Расчет истца признан судом верным.
Удовлетворяя требование об обязании заключить ответчика договор на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения N Э-(Е7-1)-2014, суд указал, что истец является собственником здания, следовательно, осуществляет его техническое обслуживание - комплекс работ по поддержанию в исправном состоянии всех систем здания в целях нормального функционирования здания и его инженерных сетей. Арендованное ответчиком помещение является частью здания. Эксплуатационное (техническое) обслуживание здания включает в себя и аналогичное обслуживание помещения. Истец как владелец помещений не может не нести приходящихся на его долю затрат по эксплуатационному обслуживаю.
Ответчик согласно договору аренды (п. 4.7) добровольно принял на себя обязательство заключить договор на эксплуатацию. В материалы дела представлены документы, подтверждающие передачу экземпляра договора сотруднику ответчика - Хмыровой О.А. под подпись. Определением суда от 23.11.2015 ответчику было предложено предоставить суду информацию о получении предложения о заключении договора на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения, высказаться о получении указанного договора сотрудником Хмыровой О.А., наличие сотрудника Хмыровой О.А. Определение ответчиком исполнено не было.
Письмом от 10.02.2015 N 2087-ЮО истец просил вернуть подписанный ответчиком договор на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения от 17.07.2014. На момент направления писем о предоставлении договора на оказании услуг основной договор был подписан.
Суд указал также, что задолженность по оплате эксплуатационного сбора в размере 1 122 141, 94 руб. истцом подтверждена, ответчиком доказательства оплаты эксплуатационного сбора не представлены. Отсутствие подписанного договора на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения не препятствует рассмотрению данных требований. Расчет истца, произведенный в соответствии с приложением N 2, признан судом арифметически и методологически верным.
Требования о взыскании штрафа за несвоевременное начало коммерческой деятельности за период с 12.02.2015 по 19.10.2015 в размере 1 058 640 руб. удовлетворены судом со ссылкой на пункт 8.1 договора аренды. Расчет истца принят судом, контррасчет не представлен. Суд указал на отсутствие со стороны ответчика возражений относительно размера санкций.
Акционерное общество "Торговый дом "ЦентрОбувь" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить в части взыскания задолженности по переменной арендной плате, обязания заключить договор на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения, взыскании задолженности по эксплуатационному сбору, штрафа за несвоевременное начало коммерческой деятельности, а также части взыскания пени, снизить пеню, применив ст. 333 ГК РФ. В части взыскания задолженности по оплате обеспечительного взноса в размере 846 912 руб. ответчик возражений не заявил.
Апелляционная жалоба содержит следующие доводы.
1. Начисление коммунальных платежей за потребленные коммунальные услуги незаконно, так как судом установлено, что помещение ответчиком не использовалось.
Судом установлено и подтверждено истцом, что ответчиком в переданном помещении не ведется коммерческая деятельность, ответчик не использует арендуемое помещение с 12.01.2015 по 19.10.2015.
В соответствии с пунктом 4.5 договора аренды и пунктом 6.2 Приложения N 2 к нему переменная арендная плата определяется на основании стоимости коммунальных услуг, потребляемых арендатором - электроэнергия, в том числе для кондиционирования, отопление, водоснабжение, канализация, вывоз мусора, экологический сбор, плата за дератизацию.
В соответствии с пунктом 4.5.1 договора аренды приборы учета коммунальных услуг приобретаются и устанавливаются за счет ответчика. При отсутствии приборов переменная арендная плата рассчитывается ответчику как доля от стоимости коммунальных услуг в целом по зданию, пропорционально доле помещения от общей площади всех арендуемых помещений в здании.
Приобщенные истцом и исследованные судом счета на оплату коммунальных услуг не являются доказательствами по делу, так как были вменены ответчику исходя из доли арендованного им помещения от общей площади всех арендуемых помещений в здании, тогда как фактически коммунальные услуги потреблены ответчиком не были ввиду неиспользования арендованного помещения за спорный период.
2. Вывод суда о правомерности и обоснованности требования с ответчика штрафа за несвоевременное начало коммерческой деятельности за период с 12.02.2015 по 19.10.2015 в размере 1 058 640 руб. не соответствует обстоятельствам дела.
Абзацем 2 п. 1.9 договора аренды установлено, что ответчик приступает к ведению коммерческой деятельности в помещении при условии, что к моменту начала ведения коммерческой деятельности заполненность здания иными субарендаторами составит 70% от общего количества арендаторов всего здания, не включая ответчика. Ответчик вправе без применения к нему штрафных санкций не приступать к началу ведения коммерческой деятельности в помещении до момента наступления указанной 70%-ой заполненности об общего количества субарендаторов. Процент заполненности стороны фиксируют в двустороннем акте.
Таким образом, для установления факта обоснованности требований о взыскании данного штрафа, судом должна была быть установлена совокупность фактов:
- - заключение договора аренды;
- - прием-передача помещения;
- - подписание сторонами двустороннего акта о заполненности ТЦ.
Вместе с тем, сторонами акт о заполненности на 70% не подписывался.
Кроме того, в соответствии с пунктом 8.1 договора аренды в случае нарушения ответчиком срока начала коммерческой деятельности в помещении более чем на 17 календарных дней, ответчик выплачивает истцу штраф в размере 1% от ежемесячной базовой арендной платы, предусмотренной пунктом 4.2 договора и пунктом 6.1 приложения N 2 к нему.
В соответствии с пунктом 6.1 приложения N 2 к договору аренды установлено, что базовая арендная плата со 2-го по 14-й месяц аренды составляет 5% от месячного объема розничного оборота. То есть, договором размер штрафа напрямую привязывался к размеру базовой арендной ставки, которая в рассматриваемый период исчислялась в процентном соотношении от месячного розничного оборота арендатора.
Как указывалось самим истцом в исковом заявлении, ответчик коммерческую деятельность в помещении не вел, в связи с чем месячный объем розничного оборота за 8 месяцев, исчисленных истцом, составлял 0 руб.
В таких условиях, размер штрафа не может быть больше 0 руб., так как базовая арендная плата (5% от месячного объема розничного оборота), которая являлась основой для исчисления размера штрафа, за период расчета равняется также 0 руб.
3. Удовлетворение судом требований истца о взыскании эксплуатационного сбора, а также необходимости подписания договора на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения, при недоказанности исполнения истцом п. 11.7 договора аренды, незаконно и необоснованно.
Истцом не доказано соблюдение п. 11.7 договора аренды при передаче оригиналов договора на оказание эксплуатационных услуг, а именно: являлась ли передача документов Хмыровой О.А. надлежащим способом передачи документов ответчику.
Истцом не были представлены доказательства того, что Хмырова О.А. - надлежащее уполномоченное лицо в соответствии с договором аренды для принятия уведомлений от истца, а в данном случае - для принятия оригинала договора на оказание на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения от 17.07.2014. Установить, кто такая Хмырова О.А. не представляется возможным.
4. Ответчик считает, что заявленная истцом неустойка явно несоразмерна с последствиями нарушения обязательства. Так, например, в соответствии с другой нормой законодательства РФ, направленной на пресечение неправомерного удерживания должником денежных средств (ст. 395 ГК "Ответственность за неисполнение денежного обязательства"), размер штрафных санкций вычисляется в соответствии со ставкой 11% годовых, что меньше размере неустойки, требуемой истцом.
Неустойка, требуемая истцом, была рассчитана по ставке 36,5% годовых, что превышает ставку рефинансирования ЦБ и двойную ставку рефинансирования ЦБ, что также свидетельствует о несоразмерности неустойки.
В отзыве на апелляционную жалобу истец апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Истец указал, что переменная арендная плата рассчитывается на основании пункта 4.5.1. договора в отсутствие приборов учета как доля от стоимости коммунальных услуг в целом по зданию, пропорционально доле помещения арендатора в общей площади всех арендуемых помещений в здании.
Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ответчика.
В судебном заседании представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, между АО "РАМО-М" и АО "Торговый Дом "Центр Обувь" заключен долгосрочный договор аренды от 17.07.2014 N А-(Е7-1)- 2 2014, по условиям которого истец обязался предоставить во временное пользование за плату ответчику часть нежилого помещения N 281 и нежилое помещение N 283, находящееся на 2 (втором) этаже здания литер Ф, расположенного по адресу: Россия, Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, ул. им. Александра Покрышкина, дом N 34, а также обеспечить арендатору предоставление коммунальных и эксплуатационных услуг.
Согласно акту приема-передачи от 12.01.2015 истец передал ответчику указанные в договоре помещения.
Пунктом 3.1 договора аренды срок аренды установлен в течение пяти лет с даты подписания сторонами акта приема-передачи помещения.
Согласно разделу 5 договора аренды ответчик обязался своевременно и в полном объеме уплачивать истцу арендную плату, а также обеспечительный взнос, порядок и сроки оплаты которых определены в приложении N 2 - коммерческие условия - к договору аренды.
Раздел 4 договора аренды посвящен арендной плате и другим платежам.
В соответствии с пунктом 4.1 договора арендная плата складывается из базовой арендной платы и переменной арендной платы и подлежит оплате арендатором с даты начала аренды.
В силу пункта 4.2 договора с 2-го месяца по 26-ой месяц аренды базовая арендная плата равняется процентной арендной плате. С 27-го месяца аренды арендатор ежемесячно оплачивает арендодателю базовую арендную плату по ставке, определенной в приложении N 2 к договору.
Базовая арендная плата с 2-го по 14-ый месяц составляет 5% от месячного объема розничного оборота арендатора плюс НДС 18%. С 15-го по 26-ой месяц - 10% от месячного объема розничного оборота арендатора плюс НДС 18%.
С 27-го месяца аренды устанавливается фиксированный размер базовой арендной платы - 15 398,40 руб., в том числе НДС в месяц.
В соответствии с приложением N 2 к договору переменная арендная плата определяется на основе стоимости коммунальных услуг, потребляемых арендатором - электроэнергия, в том числе для кондиционирования, отопление, водоснабжение, канализация, вывоз мусора, платы за негативное воздействие на окружающую среду (экологический сбор), плата за дератизацию (борьбу с грызунами).
Переменная арендная плата подлежит оплате арендатором с даты начала срока аренды, вносится за каждый месяц срока аренды и оплачивается ежемесячно на основании счетов, выставляемых арендодателем по тарифам снабжающих организаций на основании показаний счетчиков или расчетным путем, не позднее 3 банковских дней с даты выставления счета, а также на основании расчета, копий документов от поставщиков услуг, акта выполненных работ и счета-фактуры.
В рамках договора также предусмотрена уплата арендатором эксплуатационного сбора, рассчитываемого с 1-го месяца аренды по 24 месяц по ставке 4 720 рублей за кв. м в год, что составляет 129 800 рублей в месяц. Эксплуатация включает в себя: круглосуточную охрану, обслуживание и уборку площадей общего пользования, техобслуживание и ремонт инженерных систем, обслуживание и ремонт лифтов и эскалаторов, уборку парковки, озеленения территории).
Порядок оплаты эксплуатационного сбора стороны определили в договоре на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения от 17.07.2014 N Э-(Е7-1)-2014, который ответчик обязался подписать не позднее даты договора аренды.
15.05.2014 АО "РАМО-М" передало для подписания два экземпляра договора на эксплуатацию, что подтверждается сопроводительным письмом от 15.05.2014 N 2485/ОА, однако до настоящего времени со стороны ответчика указанный договор не подписан, экземпляр договора истца не возвращен.
Также, пунктом 8.1. договора аренды установлена ответственность арендатора за несвоевременное начало ведения коммерческой деятельности. Так, в случае просрочки начала коммерческой деятельности более чем на 17 календарных дней, арендатор выплачивает штраф в размере 1% от размера ежемесячной базовой арендной платы, предусмотренной пунктом 4.1. договора аренды, за каждый день просрочки, начисляемый до момента устранения нарушения. Так как АО "Торговый Дом "ЦентрОбувь" не ведется коммерческая деятельность, ответчик не использует арендуемое помещение, хотя не лишен такой возможности, истец просит на основании пункта 8.1 договора аренды наложить на ответчика штраф за несвоевременное начало коммерческой деятельности. За период с 12.01.2015 по 19.10.2015 штраф составил 1 058 640 руб. Истец направлял в адрес ответчика письмо от 20.07.2015 N 244-ЛД/15 о наличии задолженности. Однако ответчик задолженность не погасил.
Неисполнение ответчиком обязанности по внесению платы, предусмотренной договором аренды, послужило основанием для обращения истца в суд за защитой нарушенного права.
В связи с тем, что ответчиком не исполнялись обязательства по договору аренды, по расчету истца у АО "Торговый Дом "Центробувь" перед АО "РАМО-М" образовалась задолженность:
- по переменной арендной плате в размере 295 000,17 руб.,
- задолженность по оплате эксплуатационного сбора в размере 1 122 141,94 руб.,
- задолженность по оплате обеспечительного взноса в размере 846 912,00 руб.,
- пеня за просрочку уплаты обеспечительного взноса в размере 228 668,40 руб.
- штраф за несвоевременное начало коммерческой деятельности в размере 1 058 640 руб.
На основании статьи 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.
Пунктом 1 статьи 614 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность арендатора по своевременному внесению платы за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды.
В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Апелляционный суд признает несостоятельным довод ответчика о неправомерности начисления коммунальных платежей за потребленные коммунальные услуги (переменной арендной платы) ввиду того, что помещение ответчиком не использовалось.
В соответствии с условиями договора арендатор оплачивает арендодателю плату, состоящую из базовой и переменной арендной платы.
В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой", досрочное освобождение арендуемого помещения (до прекращения в установленном порядке действия договора аренды) не является основанием прекращения обязательства арендатора по внесению арендной платы. Пользование арендованным имуществом является правом арендатора, которым он может распоряжаться по своему усмотрению.
Довод о том, что арендатор не пользовался арендованным имуществом, в силу статей 309, 310, 606 и 614 Гражданского кодекса Российской Федерации, не свидетельствует об обстоятельствах, являющихся основанием для освобождения его от обязанности своевременно вносить арендные платежи.
В силу пункта 2 статьи 616 Гражданского кодекса Российской Федерации арендатор обязан нести расходы на содержание имущества, если иное не установлено законом или договором аренды.
По условиям договора переменная часть арендной платы определяется на основе стоимости коммунальных услуг, потребляемых арендатором - электроэнергия, в том числе для кондиционирования, отопление, водоснабжение, канализация, вывоз мусора, платы за негативное воздействие на окружающую среду (экологический сбор), плата за дератизацию (борьбу с грызунами).
По общему правилу возложение на арендатора расходов по оплате коммунальных и прочих услуг не может рассматриваться как форма арендной платы. Данная позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложена в пункте 12 Информационного письма от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой".
Учитывая изложенное, переменная часть арендной платы подлежит доказыванию исходя из фактически потребленных арендатором коммунальных услуг.
Как следует из договора и подтверждено сторонами, при отсутствии приборов учета переменная арендная плата рассчитывается как доля от стоимости коммунальных услуг в целом по зданию, пропорционально доле помещения от общей площади всех арендуемых помещений в здании.
Во исполнение определения апелляционного суда истцом был представлен детализированный расчет переменной арендной платы, приобщенный к материалам в порядке возражений на апелляционную жалобу. Из указанного расчета и пояснений истца следует, что переменные платежи рассчитывались им исходя из соотношения общих показателей потребленных ресурсов по торговому центру в целом к площади занимаемого ответчиком помещения.
Как пояснил истец, водоснабжение в арендуемых спорных помещениях не предусмотрено и не включено в расчет, включено только водоотведение.
Из расчета истца следует, что плата за потребление электроэнергии ответчику не начислялась, таким образом, в искомую переменную арендную плату истец включил только те виды услуг, оказание которых производится вне зависимости от того, занимается ли арендатором помещение.
Апелляционный суд определением от 19.05.2016 предлагал ответчику ознакомиться с представленным расчетом и дать пояснения в отношении указанной информации, однако, ответчик пояснений по указанному расчету не представил.
Размер переменной платы истцом подтвержден, контррасчет ответчиком не представлен. Ответчик выразил несогласие с начислением коммунальных платежей в целом.
При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности взыскания с ответчика переменной арендной платы в размере 295 000,17 руб.
В отношении довода ответчика о неправомерности требования о взыскании штрафа за несвоевременное начало коммерческой деятельности за период с 12.02.2015 по 19.10.2015 в размере 1 058 640 руб. ввиду его несоответствия условиям договора апелляционный суд отмечает следующее.
Пунктом 8.1 договора аренды установлена ответственность арендатора за несвоевременное начало ведения коммерческой деятельности.
В случае просрочки начала коммерческой деятельности более чем на 17 календарных дней арендатор выплачивает штраф в размере 1% от размера ежемесячной базовой арендной платы, предусмотренной пунктом 4.1 договора аренды за каждый день просрочки, начисляемый до момента устранения нарушения.
Размер базовой арендной платы определен сторонами в приложении N 2 к договору.
Как указал заявитель жалобы, из условий договора следует, что базовая арендная плата в период с 2-го по 26 месяц - рассчитывается из объема розничного оборота и равна в настоящем случае нулю. Истец же применил в расчете фиксированную сумму, предусмотренную договором как плату за 27-ой и последующие месяцы аренды.
В соответствии с пунктом 4.1 договора арендная плата складывается из базовой арендной платы и переменной арендной платы и подлежит оплате арендатором с даты начала аренды.
Пунктом 4.2. договора размер базовой арендной платы со второго месяца аренды по 26-ой определен равным процентной арендной плате.
Договор аренды предполагает платность предоставления имущества арендатору.
При наличии в договоре аренды условия о начислении арендной платы с начала аренды и указании на начисление процентной арендной платы со второго месяца аренды, апелляционный суд приходит к выводу о возможности применения для исчисления базовой арендной платы единственной фиксированной суммы, указанной в приложении N 2 к договору, а именно - 15 298,40 руб. за 1 кв. м арендуемого помещения в год.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную денежную сумму, именуемую неустойкой (пеней, штрафом). Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации). Право согласования уплаты неустойки и штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательства по договору и определения их размера предусмотрено статьями 330 - 332 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Стороны в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации и в надлежащей форме согласовали применение штрафа на случай нарушения арендатором начала коммерческой деятельности.
Осуществление арендаторами коммерческой деятельности не в соответствии с условиями предоставления в аренду помещений торгового центра наносит экономический и репутационный вред арендодателю как организатору крупного торгового комплекса.
Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.
С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы штрафа последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.
Таким образом, исчисление суммы штрафа из единственной фиксированной суммы базовой арендной платы правомерно, поскольку расчет размера штрафа как договорной меры ответственности на основании базовой арендной платы равной нулю противоречил бы компенсационной природе гражданско-правовой ответственности.
Кроме того, апелляционный суд обращает внимание на тот факт, что размер обеспечительного взноса, равный сумме двухмесячной базовой арендной платы в соответствии в приложением N 2 к договору, и рассчитанный истцом также из единственной фиксированной суммы базовой платы, ответчиком не оспаривается.
Апеллянт также указал, что договором предусмотрено право арендатора не начинать коммерческую деятельность при отсутствии заполняемости торгового центра 70%.
Апелляционный суд отмечает, что ни на момент 12.01.2015, ни в последующем ответчик не заявлял о необходимости составления двустороннего акта, предусмотренного договором.
Согласно пункту 1.9 договора арендодатель обязуется в срок, указанный в приложении N 2 к договору, передать помещение арендатору по акту приема-передачи по форме, приведенной в приложении N 3 к договору (акт приема-передачи), а арендатор обязуется принять помещение и осуществлять в нем коммерческую (торговую) деятельность, в соответствии с условиями настоящего договора не позднее, чем через 30 (тридцать) календарных дней с даты подписания акта приема-передачи помещения.
Абзацем 2 п. 1.9 договора аренды установлено, что ответчик приступает к ведению коммерческой деятельности в помещении при условии, что к моменту начала ведения коммерческой деятельности заполненность здания иными субарендаторами составит 70% от общего количества арендаторов всего здания, не включая ответчика. Ответчик вправе без применения к нему штрафных санкций не приступать к началу ведения коммерческой деятельности в помещении до момента наступления указанной 70% -ой заполненности об общего количества субарендаторов. Процент заполненности стороны фиксируют в двустороннем акте.
Из буквального толкования указанного пункта договора следует, что это положение носит условный характер, при обычных условиях ответчик должен был начать коммерческую деятельность. Ответчик не инициировал составление акта заполненности торгового центра с целью подтверждения возможности реализации своего права не приступать к началу ведения коммерческой деятельности без применения к нему штрафных санкций.
В апелляционной жалобе ответчик также указал, что удовлетворение судом требований истца о взыскании эксплуатационного сбора, а также необходимости подписания договора на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения, при недоказанности исполнения истцом пункта 11.7 договора аренды, незаконно и необоснованно.
Апелляционный суд отклоняет указанный довод.
Удовлетворяя указанные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.
Согласно части 4 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
В силу пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством (абзац 2 пункта 1 названной статьи).
Заключенный между сторонами договор аренды N А-(Е7-1)-2014 от 14.07.2014 не относится к договорам присоединения. При его заключении ответчик не был лишен возможности предлагать истцу иные условия, в том числе, обсудить вопрос исключения положения о необходимости заключения договора на оказание эксплуатационных услуг. Таким образом, при заключении договора сторонами был соблюден принцип свободы договора, согласно которому граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Истец является собственником здания, следовательно, осуществляет его техническое обслуживание - комплекс работ по поддержанию в исправном состоянии всех систем здания в целях нормального функционирования здания и его инженерных сетей. Арендованное ответчиком помещение является частью здания.
Эксплуатационное (техническое) обслуживание здания включает в себя и аналогичное обслуживание помещения.
Истец как владелец помещений не может не нести приходящихся на его долю затрат по эксплуатационному обслуживаю.
В пункте 4.7 договора стороны согласовали обязанность ответчика по уплате эксплуатационного сбора, а также его размер и порядок оплаты по договору на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения от 17.07.2014, который арендатор обязуется подписать не позднее даты подписания основного договора.
Таким образом, ответчик согласно договору аренды добровольно принял на себя обязательство заключить договор на оказание услуг по эксплуатации.
Вопрос о передаче подлинника договора на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения от 17.07.2014 был предметом рассмотрения суда первой инстанции.
Пунктом 11.7. договора аренды установлено, что стороны безотлагательно уведомляют друг друга о любых изменениях в их адресах, банковских и иных реквизитах, а также уполномоченных на подписание официальных документов лиц. Исполнение обязательств сторон по старым адресам и банковским реквизитам до уведомления об их изменении считается должным и надлежащим исполнением. Все уведомления, предусматриваемые договором, вручаются: уполномоченному лицу арендодателя - в администрацию ТК "Красная площадь" под расписку о получении, либо направляются заказным письмом с уведомлением о вручении; уполномоченному лицу арендатора в помещении - администратору, управляющему, старшему продавцу и т.п., либо направляются заказным письмом с уведомлением о вручении.
Представитель истца предоставил журнал переданной документации (л.д. 140), согласно которому 13.07.2014 АО "Торговый Дом "Центр Обувь" получил договор аренды от 17.07.2014, договор на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения от 17.07.2014, договор на пожарно-техническое обслуживание от 17.07.2014, о чем свидетельствует подпись сотрудника Хмыровой О.А.
Как следует из материалов дела, ответчиком возвращены договоры, переданные по вышеуказанному журналу, за исключением договора на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения от 17.07.2014.
Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.11.2015 суд предлагал ответчику представить информацию о получении предложения о заключении договора на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения, высказаться о получении указанного договора сотрудником Хмыровой О.А., наличие сотрудника Хмыровой О.А. Определение ответчиком исполнено не было.
Кроме того, апелляционный суд неоднократно предлагал ответчику дать пояснения о причинах несоблюдения им пункта 4.7 договора аренды в части обязательства подписания договора на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения N Э-(Е7-1)-2014 от 17.07.2014.
Однако, ответчик письменных пояснений не представил, на определения суда от 21.04.2016 и 19.05.2016 не отреагировал, в судебных заседаниях участия не принимал.
Письмом от 10.02.2015 N 2087-ЮО истец просит вернуть подписанный ответчиком договор на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения от 17.07.2014.
Суд первой инстанции указал, что принцип свободы договора предусматривает предоставление участникам гражданских правоотношений в качестве общего правила возможность по своему усмотрению решать вопрос о вступлении в договорные отношения с другими участниками и определять условия этих отношений, а также заключать договоры, и предусмотренные, и не предусмотренные законом.
В судебном заседании 19.05.2016 представитель истца пояснил, что интерес в заключении договора на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения истцом не утрачен, вопрос расторжения договора аренды сторонами на настоящий момент не обсуждается, условия, на которых истец просил обязать заключить договор на эксплуатацию, указаны в проекте договора, направленного ответчику и приложенного к иску (т. 1, л.д. 51-54).
Проект договора имеет индивидуализирующий признак в виде номера, который соотносится с индексом помещения, арендуемого ответчиком - Е7-1. Факт получения ответчиком проекта договора отражен в журнале исходящей корреспонденции (т. 1, л.д. 139-140).
Формулировка требования в иске позволяет определить, на каких условиях должен быть заключен договор, поскольку имеется ссылка на конкретный проект договора, имеющего индивидуализирующие признаки.
Таким образом, требование об обязании АО "Торговый Дом "Центр Обувь" заключить с АО "РАМО-М" договор на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения N Э-(Е7-1)-2014 соответствует критерию исполнимости судебного акта.
С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования об обязании заключить договор на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения от 17.07.2014 подлежат удовлетворению.
Суд апелляционной инстанции также поддерживает выводы суда первой инстанции в части удовлетворения требования о взыскании задолженности по оплате эксплуатационного сбора в размере 1 122 141, 94 руб.
Как верно указал суд, отсутствие подписанного договора на оказание услуг по эксплуатации здания и обслуживанию нежилого помещения не препятствует рассмотрению данных требований.
В соответствии с приложением N 2 к договору аренды с первого по двадцать четвертый месяц аренды эксплуатационный сбор составляет 129 800 руб. в месяц за все помещение.
Эксплуатационный сбор в соответствии с пунктом 4.7 договора включает в себя: круглосуточную охрану, обслуживание и уборка площадей общего пользования, техобслуживание и ремонт инженерных систем, обслуживание и ремонт лифтов и эскалаторов, уборку парковки, озеленение территории.
Апелляционный суд отмечает, что указанные услуги предоставляются вне зависимости от факта использования арендатором помещения.
Проверив произведенный истцом расчет задолженности по оплате эксплуатационного сбора, суд счел его арифметически и методологически правильным (л.д. 126).
Ответчиком доказательства оплаты эксплуатационного сбора не представлены. Контррасчет также не представлен.
Довод о несоразмерности начисленной неустойки на нарушение срока внесения обеспечительного взноса последствиям нарушенного обязательства отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
В силу пункта 8.5 договора аренды в случае нарушения сроков оплаты любых платежей, предусмотренных договором, арендатор выплачивает арендодателю пени в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки.
Согласно пункту 4.8 договора аренды на арендатора возложенная обязанность уплатить обеспечительный взнос в течение 10 (десяти) банковских дней с момента подписания акта приема-передачи помещения.
Из апелляционной жалобы следует, что ответчик не оспаривает наличие обязательства по уплате обеспечительного сбора и просрочку его исполнения. Период и методология начисления неустойки ответчиком также не оспорены.
При констатации просрочки исполнения ответчиком обязательства, начисление договорной неустойки правомерно.
В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 10.04.2012 N ВАС-3875/12, размер неустойки 0,1% является обычно принятым в деловом обороте и не считается чрезмерно высоким.
В силу пункта 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).
Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).
В пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.
Поскольку ответчик в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не заявлял о несоразмерности договорной неустойки последствиям нарушения обязательств, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для снижения размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании соответствующего заявления ответчика на стадии апелляционного пересмотра судебного акта.
Таким образом, апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.
В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.01.2016 по делу N А32-29235/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
Н.Н.МИСНИК
Судьи
М.В.ИЛЬИНА
Т.Р.ФАХРЕТДИНОВ




















© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "REALTIST.RU | Теория и практика управления недвижимостью" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)