Судебные решения, арбитраж
Долевое участие в строительстве; Сделки с недвижимостью
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2008 года.
Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2008 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Гуденица Т.Г.
судей Золотухиной С.И., Колесова Ю.И.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.
при участии:
от заявителя - ООО "Комстрой" - адвоката Ширшовой А.А. по доверенности от 30 мая 2007 года, удостоверение N 0043 от 12.11.2002 года, представителя Часовниковой А.А. по доверенности б/н от 30 сентября 2007 года, паспорт <...>, выдан ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону 28.01.2005 г.
от административного органа - региональной службы Госстройнадзора Ростовской области - представитель не явился, уведомление от 22.01.2008 г., телефонограмма,
от третьего лица - Фикс Д.В. - представитель не явился, телеграмма, телефонограмма,
от прокурора Ростовской области - старшего прокурора отдела Шетова А.Ш., удостоверение N 100481,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Комстрой"
на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 07 декабря 2007 года по делу N А53-18654/2007-С4-5,
принятое в составе судьи С.В. Гришко,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Комстрой"
при участии прокурора Ростовской области, третьего лица - Фикс Дианы Владимировны
Региональная служба государственного строительного надзора Ростовской области
о признании незаконным и отмене постановления Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области N 77039 от 20.09.2007 г. по делу об административном правонарушении,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Комстрой" (далее - ООО "Комстрой") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 20 сентября 2007 года N 77039 о привлечении ООО "Комстрой" к административной ответственности по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением штрафа в размере 400 000 рублей.
В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены прокурор Ростовской области и Фикс Диана Владимировна.
Решением суда от 07.12.2007 г. в удовлетворении требований общества отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое постановление вынесено Региональной службой в отсутствие законного представителя общества "Комстрой", надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, доказательством чего суд счел заявление Максимова М.Г. (директора общества) о переносе рассмотрения дела на указанную дату. По существу вменяемого нарушения суд признал факт привлечения денежных средств гражданки Фикс Д.В. по предварительному договору долевого участия в строительстве жилого дома подпадающим под действие части 1 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 года N 214-ФЗ, в связи с чем сделал вывод о правомерности привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд констатировал факт применения минимальной санкции, предусмотренной указанной нормой и указал на то, что привлечение к ответственности по каждому факту нарушения в отдельности соответствует Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях.
Не согласившись с указанными выводами, общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, удовлетворить заявленное требование. Заявитель жалобы полагает незаконным вынесение постановления по делу об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, ссылаясь на отсутствие доказательств извещения последнего о времени рассмотрения дела. При этом ООО "Комстрой" указывает, что ходатайство директора общества, содержащее просьбу об отложении рассмотрения дела на 20.09.2007 г., само по себе не свидетельствует о надлежащем извещении общества о дне и месте рассмотрения дела, а определение об удовлетворении ходатайства и переносе дня рассмотрения дела об административном правонарушении обществу "Комстрой" не направлялось. ООО "Комстрой" считает также привлечение его к административной ответственности необоснованным, поскольку денежные средства были получены обществом не в связи с заключением договора долевого участия в строительстве, а на основании предварительного договора.
В отзыве на апелляционную жалобу прокурор Ростовской области указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, наличие в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и соблюдение административным органом порядка привлечения к ответственности.
В судебном заседании представители ООО "Комстрой" и прокуратуры Ростовской области поддержали изложенные выше доводы.
В судебном заседании 31.01.2008 г. в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 07.02.2008 г. до 9 ч. 40 мин.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя ООО "Комстрой" и прокуратуры Ростовской области, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, 06 августа 2007 года заместителем прокурора Ростовской области вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по факту привлечения ООО "Комстрой" денежных средств гражданки Фикс Д.В. для целей строительства многоквартирного дома по пер. Песочному, 25 в г. Ростове-на-Дону. Прокурором указано, что ООО "Комстрой" не имеет разрешения на строительство, не опубликовало проектную документацию и заключенный им договор на привлечение денежных средств гражданки Фикс Д.В. не соответствует требованиям законодательства.
Материалы административного дела переданы прокуратурой Ростовской области в Региональную службу строительного надзора, постановлением которой от 20.09.2007 г. N 77039 общество привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Указанное постановление оспорено обществом "Комстрой" в судебном порядке.
Принимая решение, суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ, поскольку договор с гражданкой Фикс Д.В. носил характер не предварительного договора, а договора долевого участия.
Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Таким образом, признаком предварительного характера договора является ясно выраженное намерение сторон заключить договор в будущем; именно в этих целях оговариваются предмет и иные существенные условия будущего договора; исполнение предварительного договора состоит в заключении основного договора.
В то же время, в силу положений статьей 4 и 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; при этом в качестве обязательных условий договора долевого участия в строительстве законодатель устанавливает определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цену договора, сроки и порядок ее уплаты, а также гарантийный срок на объект долевого строительства; договор долевого участия в строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.
Пунктом 1.1 договора от 11.11.2006 г., заключенного между ООО "Комстрой" (застройщик) и Фикс Д.В. (дольщик), на последнюю возложена обязанность внести, а на застройщика - принять долю в денежном выражении для строительства жилого дома; после получения разрешения на ввод в эксплуатацию застройщик обязуется предоставить дольщику жилое помещение предусмотренных в договоре размеров и иных характеристик. Договором предусмотрены также порядок оплаты доли (раздел 3), порядок предоставления квартиры застройщиком (раздел 5), гарантийные обязательства застройщика (раздел 6), то есть все существенные условия договора долевого участия в строительстве.
При этом пунктом 3.1 предусмотрено внесение оплаты дольщиком в день подписания договора (пункт 3.1) и далее в оговоренный сторонами период - до 20.01.2007 г.
Таким образом, с одной стороны, данный договор порождает самостоятельные правовые последствия в виде обязательств как застройщика, так и дольщика, в связи с чем доводы заявителя жалобы о предварительном его характере не подтверждаются. При этом тот факт, что в пункте 1.4 договора содержится указание на заключение основного договора на долевое участие после получения разрешения на строительство, на правовую квалификацию договора не влияет.
С другой стороны, приведенные выше условия договора, с учетом их системного анализа, позволяют сделать вывод о направленности договора на привлечение денежных средств граждан для финансирования работ по строительству многоквартирного жилого дома при несоблюдении установленной законом формы договора долевого участия в строительстве.
В соответствии с положениями Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве), право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве (пункт 2 статьи 3); застройщик определяется как юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство (статья 2); застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка (пункт 1 статьи 3).
ООО "Комстрой" не отрицает, что является застройщиком на земельном участке по объекту ул. Песочная, 25 в г. Ростове-на-Дону при обращении в суд первой инстанции, а равно в апелляционной жалобе ссылается на проведение необходимых работ по получению разрешения на строительство, а именно: проведение инженерно-геологических изысканий, выполнение проектов усиления грунтов, выполнение и направление на экспертизу проектной документации.
Изложенные обстоятельства подтверждают, что на момент привлечения денежных средств граждан у ООО "Комстрой" (являющегося застройщиком) отсутствовали разрешения на строительство, а также опубликованная проектная документация.
В соответствии с частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Следовательно, объективная сторона правонарушения, выразившаяся в привлечении средств для строительства на основе договора участия в долевом строительстве без разрешения на строительство, без опубликования проектной документации и при несоблюдении установленной формы договора, подтверждается материалами дела.
Вместе с тем, вывод суда о соблюдении административным органом процедуры привлечения общества "Комстрой" к административной ответственности, нельзя признать обоснованным.
В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
В силу пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении административный орган выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняет причины их неявки и принимает решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.
Указанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при рассмотрении дела об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (статья 24.1 КоАП РФ).
Как следует из материалов дела, рассмотрение дела об административном правонарушении несколько раз переносилось по ходатайству представителя общества и было рассмотрено 20 сентября 2007 года после подачи Максимовым М.Г. (директором общества "Комстрой") очередного ходатайства о переносе рассмотрения дела именно на эту дату (определение от 05 сентября 2007 года - л.д. 23). При этом из текста определения следует, что Региональная служба решила не направлять копию данного определения в ООО "Комстрой", полагая, что дата рассмотрения материалов дела об административном правонарушении согласована с директором ООО "Комстрой" лично, при подаче им письменного ходатайства.
Однако доказательств того, что директор Максимов М.Г. или общество "Комстрой" были уведомлены об удовлетворении ходатайства, а дата и время рассмотрения дела об административном правонарушении действительно согласованы, в материалы дела сторонами не представлено. При таких обстоятельствах следует признать, что Региональной службой строительного надзора Ростовской области дело об административном правонарушении в отношении ООО "Комстрой" рассмотрено с нарушением части 2 статьи 25.1 Кодекса. Данное нарушение является существенным, поскольку законный представитель общества был лишен возможности реализовать предоставленные ему КоАП РФ процессуальные права.
Установленный законом порядок привлечения к административной ответственности является обязательным для административных органов. В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоблюдение этого порядка является основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа независимо от наличия либо отсутствия в действиях лица, привлекаемого к ответственности, состава вменяемого ему правонарушения.
Соответствующая позиция отражена в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о соблюдении Региональной службой строительного надзора Ростовской области порядка привлечения к административной ответственности ошибочным. В этой связи решение суда первой инстанции подлежит отмене, а требования ООО "Комстрой" о признании незаконным и отмене постановления административного органа - удовлетворению.
В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 декабря 2007 года по делу N А53-18654/2007-С4-5 отменить.
Признать незаконным и отменить постановление Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области N 77039 от 20.09.2007 г.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской.
Председательствующий
Т.Г.ГУДЕНИЦА
Судьи
С.И.ЗОЛОТУХИНА
Ю.И.КОЛЕСОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "REALTIST.RU | Теория и практика управления недвижимостью" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 11.02.2008 N 15АП-1054/2007 ПО ДЕЛУ N А53-18654/2007-С4-5
Разделы:Долевое участие в строительстве; Сделки с недвижимостью
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 11 февраля 2008 г. N 15АП-1054/2007
Дело N А53-18654/2007-С4-5
Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2008 года.
Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2008 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Гуденица Т.Г.
судей Золотухиной С.И., Колесова Ю.И.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.
при участии:
от заявителя - ООО "Комстрой" - адвоката Ширшовой А.А. по доверенности от 30 мая 2007 года, удостоверение N 0043 от 12.11.2002 года, представителя Часовниковой А.А. по доверенности б/н от 30 сентября 2007 года, паспорт <...>, выдан ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону 28.01.2005 г.
от административного органа - региональной службы Госстройнадзора Ростовской области - представитель не явился, уведомление от 22.01.2008 г., телефонограмма,
от третьего лица - Фикс Д.В. - представитель не явился, телеграмма, телефонограмма,
от прокурора Ростовской области - старшего прокурора отдела Шетова А.Ш., удостоверение N 100481,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Комстрой"
на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 07 декабря 2007 года по делу N А53-18654/2007-С4-5,
принятое в составе судьи С.В. Гришко,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Комстрой"
при участии прокурора Ростовской области, третьего лица - Фикс Дианы Владимировны
Региональная служба государственного строительного надзора Ростовской области
о признании незаконным и отмене постановления Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области N 77039 от 20.09.2007 г. по делу об административном правонарушении,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Комстрой" (далее - ООО "Комстрой") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 20 сентября 2007 года N 77039 о привлечении ООО "Комстрой" к административной ответственности по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением штрафа в размере 400 000 рублей.
В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены прокурор Ростовской области и Фикс Диана Владимировна.
Решением суда от 07.12.2007 г. в удовлетворении требований общества отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое постановление вынесено Региональной службой в отсутствие законного представителя общества "Комстрой", надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, доказательством чего суд счел заявление Максимова М.Г. (директора общества) о переносе рассмотрения дела на указанную дату. По существу вменяемого нарушения суд признал факт привлечения денежных средств гражданки Фикс Д.В. по предварительному договору долевого участия в строительстве жилого дома подпадающим под действие части 1 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 года N 214-ФЗ, в связи с чем сделал вывод о правомерности привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд констатировал факт применения минимальной санкции, предусмотренной указанной нормой и указал на то, что привлечение к ответственности по каждому факту нарушения в отдельности соответствует Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях.
Не согласившись с указанными выводами, общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, удовлетворить заявленное требование. Заявитель жалобы полагает незаконным вынесение постановления по делу об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, ссылаясь на отсутствие доказательств извещения последнего о времени рассмотрения дела. При этом ООО "Комстрой" указывает, что ходатайство директора общества, содержащее просьбу об отложении рассмотрения дела на 20.09.2007 г., само по себе не свидетельствует о надлежащем извещении общества о дне и месте рассмотрения дела, а определение об удовлетворении ходатайства и переносе дня рассмотрения дела об административном правонарушении обществу "Комстрой" не направлялось. ООО "Комстрой" считает также привлечение его к административной ответственности необоснованным, поскольку денежные средства были получены обществом не в связи с заключением договора долевого участия в строительстве, а на основании предварительного договора.
В отзыве на апелляционную жалобу прокурор Ростовской области указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, наличие в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и соблюдение административным органом порядка привлечения к ответственности.
В судебном заседании представители ООО "Комстрой" и прокуратуры Ростовской области поддержали изложенные выше доводы.
В судебном заседании 31.01.2008 г. в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 07.02.2008 г. до 9 ч. 40 мин.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя ООО "Комстрой" и прокуратуры Ростовской области, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, 06 августа 2007 года заместителем прокурора Ростовской области вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по факту привлечения ООО "Комстрой" денежных средств гражданки Фикс Д.В. для целей строительства многоквартирного дома по пер. Песочному, 25 в г. Ростове-на-Дону. Прокурором указано, что ООО "Комстрой" не имеет разрешения на строительство, не опубликовало проектную документацию и заключенный им договор на привлечение денежных средств гражданки Фикс Д.В. не соответствует требованиям законодательства.
Материалы административного дела переданы прокуратурой Ростовской области в Региональную службу строительного надзора, постановлением которой от 20.09.2007 г. N 77039 общество привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Указанное постановление оспорено обществом "Комстрой" в судебном порядке.
Принимая решение, суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ, поскольку договор с гражданкой Фикс Д.В. носил характер не предварительного договора, а договора долевого участия.
Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Таким образом, признаком предварительного характера договора является ясно выраженное намерение сторон заключить договор в будущем; именно в этих целях оговариваются предмет и иные существенные условия будущего договора; исполнение предварительного договора состоит в заключении основного договора.
В то же время, в силу положений статьей 4 и 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; при этом в качестве обязательных условий договора долевого участия в строительстве законодатель устанавливает определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цену договора, сроки и порядок ее уплаты, а также гарантийный срок на объект долевого строительства; договор долевого участия в строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.
Пунктом 1.1 договора от 11.11.2006 г., заключенного между ООО "Комстрой" (застройщик) и Фикс Д.В. (дольщик), на последнюю возложена обязанность внести, а на застройщика - принять долю в денежном выражении для строительства жилого дома; после получения разрешения на ввод в эксплуатацию застройщик обязуется предоставить дольщику жилое помещение предусмотренных в договоре размеров и иных характеристик. Договором предусмотрены также порядок оплаты доли (раздел 3), порядок предоставления квартиры застройщиком (раздел 5), гарантийные обязательства застройщика (раздел 6), то есть все существенные условия договора долевого участия в строительстве.
При этом пунктом 3.1 предусмотрено внесение оплаты дольщиком в день подписания договора (пункт 3.1) и далее в оговоренный сторонами период - до 20.01.2007 г.
Таким образом, с одной стороны, данный договор порождает самостоятельные правовые последствия в виде обязательств как застройщика, так и дольщика, в связи с чем доводы заявителя жалобы о предварительном его характере не подтверждаются. При этом тот факт, что в пункте 1.4 договора содержится указание на заключение основного договора на долевое участие после получения разрешения на строительство, на правовую квалификацию договора не влияет.
С другой стороны, приведенные выше условия договора, с учетом их системного анализа, позволяют сделать вывод о направленности договора на привлечение денежных средств граждан для финансирования работ по строительству многоквартирного жилого дома при несоблюдении установленной законом формы договора долевого участия в строительстве.
В соответствии с положениями Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве), право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве (пункт 2 статьи 3); застройщик определяется как юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство (статья 2); застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка (пункт 1 статьи 3).
ООО "Комстрой" не отрицает, что является застройщиком на земельном участке по объекту ул. Песочная, 25 в г. Ростове-на-Дону при обращении в суд первой инстанции, а равно в апелляционной жалобе ссылается на проведение необходимых работ по получению разрешения на строительство, а именно: проведение инженерно-геологических изысканий, выполнение проектов усиления грунтов, выполнение и направление на экспертизу проектной документации.
Изложенные обстоятельства подтверждают, что на момент привлечения денежных средств граждан у ООО "Комстрой" (являющегося застройщиком) отсутствовали разрешения на строительство, а также опубликованная проектная документация.
В соответствии с частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Следовательно, объективная сторона правонарушения, выразившаяся в привлечении средств для строительства на основе договора участия в долевом строительстве без разрешения на строительство, без опубликования проектной документации и при несоблюдении установленной формы договора, подтверждается материалами дела.
Вместе с тем, вывод суда о соблюдении административным органом процедуры привлечения общества "Комстрой" к административной ответственности, нельзя признать обоснованным.
В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
В силу пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении административный орган выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняет причины их неявки и принимает решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.
Указанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при рассмотрении дела об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (статья 24.1 КоАП РФ).
Как следует из материалов дела, рассмотрение дела об административном правонарушении несколько раз переносилось по ходатайству представителя общества и было рассмотрено 20 сентября 2007 года после подачи Максимовым М.Г. (директором общества "Комстрой") очередного ходатайства о переносе рассмотрения дела именно на эту дату (определение от 05 сентября 2007 года - л.д. 23). При этом из текста определения следует, что Региональная служба решила не направлять копию данного определения в ООО "Комстрой", полагая, что дата рассмотрения материалов дела об административном правонарушении согласована с директором ООО "Комстрой" лично, при подаче им письменного ходатайства.
Однако доказательств того, что директор Максимов М.Г. или общество "Комстрой" были уведомлены об удовлетворении ходатайства, а дата и время рассмотрения дела об административном правонарушении действительно согласованы, в материалы дела сторонами не представлено. При таких обстоятельствах следует признать, что Региональной службой строительного надзора Ростовской области дело об административном правонарушении в отношении ООО "Комстрой" рассмотрено с нарушением части 2 статьи 25.1 Кодекса. Данное нарушение является существенным, поскольку законный представитель общества был лишен возможности реализовать предоставленные ему КоАП РФ процессуальные права.
Установленный законом порядок привлечения к административной ответственности является обязательным для административных органов. В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоблюдение этого порядка является основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа независимо от наличия либо отсутствия в действиях лица, привлекаемого к ответственности, состава вменяемого ему правонарушения.
Соответствующая позиция отражена в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о соблюдении Региональной службой строительного надзора Ростовской области порядка привлечения к административной ответственности ошибочным. В этой связи решение суда первой инстанции подлежит отмене, а требования ООО "Комстрой" о признании незаконным и отмене постановления административного органа - удовлетворению.
В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 декабря 2007 года по делу N А53-18654/2007-С4-5 отменить.
Признать незаконным и отменить постановление Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области N 77039 от 20.09.2007 г.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской.
Председательствующий
Т.Г.ГУДЕНИЦА
Судьи
С.И.ЗОЛОТУХИНА
Ю.И.КОЛЕСОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "REALTIST.RU | Теория и практика управления недвижимостью" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)